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            相約冬奧 | 體系化視角下奧林匹克標志的《反不正當競爭法》保護
            2022年02月08日來源:《中華商標》雜志

              編者按
              “一起向未來”,第24屆冬季奧林匹克運動會(下稱北京冬奧會)今日開幕。作為世界級賽事,北京冬奧會是我國重要歷史節點的重大標志性活動,保護好奧林匹克標志知識產權是辦好北京冬奧會、冬殘奧會的重要一環。今日起我刊將聚焦“奧林匹克標志的知識產權保護”,陸續刊發專家的精彩文章。讓我們一同學習相關專業知識,一同為奧運健兒喝彩。
              奧林匹克標志蘊含著巨大的商業價值,奧林匹克標志能否得到有效保護不僅涉及權利人的合法權益,更關系到奧林匹克運動的健康有序發展。我國一直十分重視奧林匹克標志的法律保護,已經建立了較為完善的法律保護體系。2018年修訂的《奧林匹克標志保護條例》在保護奧林匹克標志專有權基礎上,增加了對奧林匹克標志的《反不正當競爭法》保護,確立了對奧林匹克標志知識產權保護、專用權保護以及反不正當競爭保護并行的模式,進一步強化了對奧林匹克標志的保護。如何理解不同法律規定間的關系,依法保護奧林匹克標志權利人的合法權益,是實踐中亟需明確的問題。
              一、奧林匹克標志的法律保護體系
              《奧林匹克標志保護條例》第四條第一款規定:“奧林匹克標志權利人依照本條例對奧林匹克標志享有專有權?!钡诹鶙l規定:“除本條例第五條規定外,利用與奧林匹克運動有關的元素開展活動,足以引人誤認為與奧林匹克標志權利人之間有贊助或者其他支持關系,構成不正當競爭行為的,依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?!钡谑鶙l規定:“奧林匹克標志除依照本條例受到保護外,還可以依照《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國專利法》《特殊標志管理條例》等法律、行政法規的規定獲得保護?!庇纱?,我國初步確立較為完善的奧林匹克標志法律保護體系,總體上可以分為三種保護模式,即知識產權保護、專用權保護和反不正當競爭法保護。
              一是奧林匹克標志的知識產權保護。根據《奧林匹克標志保護條例》第十六條的規定,奧林匹克標志如果符合著作權、商標權以及專利權的保護條件,可以分別依據《著作權法》等知識產權法律的規定獲得相應保護。例如,奧林匹克會歌、吉祥物圖案、徽計、火炬造型等一般都具有獨創性,可以獲得著作權法的保護。相關名稱、標志、口號等也可以通過登記備案獲得商標法的保護?;鹁嬖煨偷冗€可以獲得專利法的保護。
              二是奧林匹克標志的專用權保護。在知識產權保護之外,根據《特殊標志管理條例》《奧林匹克標志保護條例》的相關規定,奧林匹克標志權利人對于所有的奧林匹克標志享有專用權。權利人可以授權許可他人使用,也有權禁止他人未經許可擅自以商業目的使用奧林匹克標志。
              三是奧林匹克標志的《反不正當競爭法》保護。知識產權保護或者專用權保護只能禁止他人未經許可使用與奧林匹克標志相同或近似標志的行為,對于不直接使用奧林匹克標志,但足以引人誤認為與奧林匹克標志權利人之間存在贊助或者其他支持關系的,權利人可以通過《反不正當競爭法》尋求救濟。這對于打擊針對奧林匹克標志的“隱形營銷”行為十分必要。[1]
             
              二、不同保護模式之間的關系以及邊界劃定
              在《商標法》等知識產權專門法、《奧林匹克標志保護條例》以及《反不正當競爭法》等均對奧林匹克標志提供法律保護的體系化視角下,如何確定不同法律保護奧林匹克標志的行為類型,厘清不同法律規定之間的調整邊界,無疑是有效保護奧林匹克標志、打擊侵害奧林匹克標志行為的首要前提。
              (一)知識產權保護與專用權保護之間的關系
              如果相關奧林匹克標志已經取得商標權等知識產權,針對該標志的擅自使用行為,權利人應當依據《商標法》還是《奧林匹克標志保護條例》尋求救濟,行政執法以及司法實踐對此并不明確。在原告中國奧林匹克委員會與被告汕頭市金味食品工業有限公司侵權糾紛案中,一審法院認為,原告在本案中主張的是國際奧林匹克五環標志的商標專用權。該標志由國際奧委會在中國進行了商標注冊,故受我國《商標法》的保護。被告未經許可使用奧林匹克五環標志已構成侵權。二審法院則認為,根據中國奧委會的訴訟請求和本案的事實,可以認定中國奧委會在本案中主張的權利是奧林匹克五環標志的專用權。金味食品公司未經中國奧委會的許可使用奧林匹克五環標志的行為構成侵權,在中國奧委會就侵權行為與其進行交涉后,金味食品公司仍繼續實施侵權行為,對給中國奧委會造成的損害后果和不良影響,應承擔賠償責任。[2]雖然一、二審法院均對奧林匹克標志提供了保護,但保護的法律依據卻存在明顯不同。一審法院依據《商標法》保護權利人對奧林匹克標志享有的商標權,二審法院則保護權利人對奧林匹克標志的專用權。
              綜合考慮知識產權保護和專用權保護的法律位階、侵權構成等,《商標法》等知識產權法律與《奧林匹克標志保護條例》在適用時應當遵循“知識產權保護優先、專用權保護為補充”的思路。即如果奧林匹克標志符合著作權、商標權或者專利權的保護條件,應當優先依據相關的專門法律保護;無法通過專門法保護的,可以依據《奧林匹克標志保護條例》的規定進行兜底保護。一方面,從法律位階看,《著作權法》《商標法》《專利法》均屬于基本法律,而《奧林匹克標志保護條例》則屬于行政法規。因此,在二者均對奧林匹克標志進行保護時,應當優先適用基本法律的規定。此時不存在特殊規定優先的問題,因為特殊規定優先于一般規定適用的前提是不同規定處于相同的法律位階。另一方面,從構成要件看,構成商標權等知識產權侵權的條件要嚴于《奧林匹克標志保護條例》的規定,構成侵害奧林匹克標志專用權的行為并不一定構成商標侵權,故在此種意義上,商標法等對奧林匹克標志的保護相對于《奧林匹克標志保護條例》反而是一種特殊規定,應當優先適用。
              (二)反不正當競爭保護與知識產權、專用權保護之間的關系
              關于《反不正當競爭法》與《商標法》等知識產權專門法之間的關系,司法實踐中一直存在著爭論。有觀點認為,在法律適用上,知識產權法的規定優于反不正當競爭法,它們之間是特別法和普通法的關系。[3]這也是司法實踐中大多數案件中堅持的觀點。在再審申請人廣州星河灣實業發展有限公司等與被申請人天津市宏興房地產開發有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案中,最高人民法院再審認為,由于本判決已經認定訴爭樓盤名稱的使用侵害商標權,對“星河灣”商標的合法權益已經予以了保護,凡是知識產權專門法已經保護的領域,一般情況下,反不正當競爭法不再給予其重合保護。鑒此,本院對再審申請人請求保護其知名商品特有名稱權利的訴訟請求不予支持。[4]學者鄭成思先生則認為,《反不正當競爭法》與知識產權法是交叉關系,“反不正當競爭,作為立法的范圍,會從不同角度與一些其他法律發生交叉,以共同調整市場經濟中人與人的關系,誠然,反不正當競爭法與這些不同法律各有自己的管轄區域,但卻在各有側重點的同時,也有交叉點,那種認為法律不可能或不應當交叉,非此即彼的觀點,是不符合實際的?!徊娌⒉灰馕吨梢曰ハ嗵娲?。商標法重在保護注冊商標權人的權利、消費者權益保護法重在保護消費者的權利。它們與反不正當競爭法的側重點是完全不同的?!盵5]于是,有觀點提出,《商標法》與《反不正當競爭法》在商標權益保護上,呈并列或同位關系?!皟煞ā敝g并無主從關系或一般與特殊關系之別,它們分別有獨立的保護對象、規制方式、效力范圍和保護重點,各自平行地對商標權益提供不同層面的保護。[6]就奧林匹克標志的法律保護而言,筆者認為,《反不正當競爭法》和知識產權或者專用權保護之間各自的保護對象存在不同,故屬于彼此獨立的關系。
              一方面,知識產權或者專用權模式對奧林匹克標志的保護主要調整的是將奧林匹克標志作為商業標志使用的行為,類似于《商標法》中的商標使用行為,是一種標志性使用行為。如果特定的奧林匹克標志已經申請注冊為商標,那么《商標法》調整的擅自使用奧林匹克標志的行為應屬于商標性使用行為;對于未注冊為商標的奧林匹克標志,根據《奧林匹克標志保護條例》第四條、第五條的規定,為商業目的使用奧林匹克標志的行為主要指將奧林匹克標志用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上;用于服務項目中;用于廣告宣傳、商業展覽、營業性演出等商業活動中;銷售、進口、出口含有奧林匹克標志的商品;制造或者銷售奧林匹克標志等。上述行為總體上均屬于將奧林匹克標志作為一種商業標志進行使用的行為。
              另一方面,《反不正當競爭法》對奧林匹克標志的保護主要側重于非標志性使用行為。即并非將奧林匹克標志作為商業標志使用的行為。主要分為兩類,一是雖然使用了奧林匹克標志,但并非作為一種商業標志,而是在介紹、描述過程中使用了特定標志。例如,“某某企業為北京冬奧會加油”,雖然其中也出現了北京冬奧會字樣,但該種使用并不是將其作為商業標志使用,而是在描述性意義上使用;又比如將奧林匹克標志作為企業名稱中的字號、作為域名使用等,均不屬于作為商業標志進行的標志性使用行為。二是未使用奧林匹克標志,而是使用了相關的元素,但容易產生誤認的行為。也就是《奧林匹克標志保護條例》第六條規定的內容。實踐中,有觀點將反不正當競爭法對奧林匹克標志的保護歸結為隱性營銷行為或者間接侵權行為?!耙罁褂脢W林匹克標志的目的、手段和關聯性暗示的不同,分為直接使用奧林匹克標志構成的侵權和間接使用奧林匹克標志構成的侵權?!盵7]但隱性營銷畢竟屬于商業術語,并非法律概念;而直接侵權和間接侵權的區分,傳統民法理論已有定論,《反不正當競爭法》對奧林匹克標志的保護顯然并非屬于間接侵權的范疇。事實上,無論是隱性營銷行為,還是“間接使用奧林匹克標志”的行為,本質上均屬于非標志性使用行為,即并非直接將奧林匹克標志作為吸引消費者的商業標志使用,而是在其字面意義或者描述性的使用。
             
              三、奧林匹克標志《反不正當競爭法》保護的類型化
              將奧林匹克標志作為商業標志使用的行為,法律適用相對較為明確,權利人依據《商標法》等知識產權專門法或《奧林匹克標志保護條例》的規定可以獲得保護。但對于奧林匹克標志的反不正當競爭法保護而言,由于《奧林匹克標志保護條例》第六條僅僅規定了引致關系,即構成不正當競爭的,依照《反不正當競爭法》處理,但并未明確具體可以適用的法律條款,故有進一步探討的必要。筆者認為,擅自利用奧林匹克標志或者元素的行為可能會構成如下不正當競爭行為:
              (一)容易導致混淆的非標志性使用行為
              行為人雖然沒有將奧林匹克標志作為商業標志使用,但其在廣告宣傳中描述性使用奧林匹克標志的行為,如果容易使得相關消費者認為其與奧運會舉辦方存在授權或者贊助關系的,權利人可以依據《反不正當競爭法》第六條第四項的規定尋求救濟,該行為屬于“其他足以引人誤認為與他人存在特定聯系的混淆行為”。例如,將奧林匹克標志用作企業名稱中的字號、用在域名中或者作為搜索關鍵詞等行為,都可能構成引人混淆的不正當競爭行為。與一般意義上仿冒混淆不正當競爭行為主要基于對商品或服務的來源混淆不同,基于奧林匹克標志而產生的混淆主要指的是授權或者贊助關系。鑒于奧林匹克標志不僅具有重要的商業價值,還承載著極強的文化傳播價值。在認定特定的非標志性使用行為是否構成不正當競爭時,應當重點從主客觀兩個方面進行權衡。主觀上判斷使用人是否具有搭便車謀取不正當競爭利益的意圖,還是僅僅表達對奧運會的支持和熱愛;客觀上重點考慮相關消費者是否容易產生混淆誤認,即相關行為是否會造成誤導公眾的不良后果?!皧W林匹克權利人對奧林匹克標志的專屬權不是無限的。即使是以商業使用為目的,只要在營銷中沒有暗示自己取得了有關奧林匹克權利人的授權或者同奧林匹克運動有直接聯系,那么這種營銷手段就是合法的?!盵8]
              (二)虛假或引入誤解的商業宣傳行為
              《反不正當競爭法》第八條第一款規定:“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳,欺騙、誤導消費者?!崩门c奧林匹克運動有關的元素開展活動,如果存在捏造虛假事實或者片面陳述事實,欺騙誤導消費者的,權利人或者相關的受到損害的贊助商,也可以依據上述規定尋求救濟。虛假或者引人誤解的商業宣傳行為與第六條規定的混淆行為,最終的后果可能都是容易引起相關公眾認為行為人與奧運會舉辦者存在授權或者贊助關系,因此二者如何區分,實踐中可能會存在一定的爭議。筆者認為,區分混淆行為和虛假宣傳行為的關鍵在于除了利用奧林匹克標志或者有關的元素之外,是否存在捏造虛假或片面事實陳述的行為。如果存在,那么行為人應當構成虛假或引人誤解的商業宣傳行為,否則,應構成第六條規定的混淆行為。例如,行為人宣傳其屬于奧運會贊助商,但事實上并不存在贊助關系,或者行為人僅僅是普通贊助商,但其宣稱系獨家贊助商。上述宣傳行為均構成虛假或引人誤解的商業宣傳行為。
              (三)其他不正當競爭行為
              《反不正當競爭法》第二條還可以為奧林匹克標志提供兜底保護。即使被訴行為無法納入《反不正當競爭法》第六條或者第八條的調整范疇,但如果明顯違反公認的商業道德,權利人仍可以通過一般條款追究行為人的不正當競爭責任。1996年亞特蘭大奧運會時,Reebok公司是贊助商,Nike公司雖然未提供贊助,但其買斷了亞特蘭大奧林匹克公園周邊的所有戶外廣告牌,并在賽場外進行大規模的營銷活動,這使得Reebok公司的贊助利益大大受損,并最終退出了2000年悉尼奧運會的贊助。[9]對于上述行為,Nike公司雖然并未使用奧林匹克標志或者有關的元素,但其行為明顯違背公認的商業道德,類似行為如果發生在我國,權利人或者贊助商可以依據《反不正當競爭法》一般條款維護自身合法權益。
             
              四、余論
              奧林匹克標志的反不正當競爭法保護可能還涉及權利人主體資格的問題,即《反不正當競爭法》調整競爭者因市場競爭產生的法律關系,奧林匹克標志的權利人由于并非市場經營者,被訴行為人可能會提出抗辯認為權利人無權提起不正當競爭之訴。但隨著不正當競爭司法以及執法實踐的不斷發展,對競爭者以及競爭關系的界定已經采取擴展解釋的路徑?!胺床徽敻偁幏ㄉ系慕洜I者,或者不正當競爭的行為人,實質上應當包括參與或者影響市場競爭的任何人?!盵10]奧林匹克標志的權利人雖然并不直接參與市場競爭,但其對外開展的授權活動直接影響相關市場的競爭,故可以認定為反不正當競爭法上的經營者,對于針對奧林匹克標志實施的引人誤解的行為,權利人有權依據《反不正當競爭法》的相關規定維護自身合法權益。鑒于對奧林匹克標志的知識產權或者專用權保護相對比較明確,權利界定較為清晰,特別是隨著宣傳和執法力度的不斷加大,對于直接侵害奧林匹克標志知識產權或者專用權的行為,侵權人可能還會有所忌憚,但利用奧林匹克標志打擦邊球的不正當競爭行為,由于邊界不明,存在一定的模糊地帶,反而可能成為侵害奧林匹克標志的高發區,因此,相關部門有必要加大奧林匹克標志《反不正當競爭法》保護相關的執法和宣傳力度,為北京冬奧會的召開營造良好的保護范圍。
             
              注釋:
              [1]隱性營銷,是指個人或者組織在未取得奧運會官方贊助商資格時,暗示或者明示其與奧林匹克運動會官方組織或者該組織舉辦的相關活動以及奧運會具有不存在的商業聯系,或者具有一定商業聯系但是超越授權的營銷宣傳活動。參見吳文斌:《2022年北京冬奧會隱性營銷問題研究》,載《四川體育科學》,2019年第2期,第14頁。
              [2]參見北京市第一中級人民法院(1998)一中知民初字第93號民事判決書。北京市高級人民法院(1999)高知終字第32號民事判決書。
              [3]參見韋之:《論不正當競爭法與知識產權法的關系》,載《北京大學學報(哲學社會科學版)》,1999年第6期,第29頁。
              [4]參見最高人民法院(2013)民提字第3號民事判決書。
              [5]鄭成思:《反不正當競爭與知識產權》,載《法學》,1997年第6期,第54頁。
              [6]鄭友德、萬志前:《論商標法和反不正當競爭法對商標權益的平行保護》,載《法商研究》,2009年第6期,第95頁。還可參見錢玉文:《論商標法與反不正當競爭法的適用選擇》,載《知識產權》,2015年第9期。劉麗娟:《論知識產權法與反不正當競爭法的適用關系》,載《知識產權》,2012年第1期。
              [7]柴思、殷積松:《試論我國企業濫用奧林匹克標志問題及其法律規制》,載《求是學刊》,2008年第4期,第84頁。該文認為間接侵權是指未經授權的企業為了獲得潛在商機而采取較為隱蔽的手段侵犯奧林匹克標志,并借此使消費者誤以為其與奧運會存在某種關聯的非法行為。間接侵權行為分為隱蔽使用奧林匹克標志構成的侵權和變相使用奧林匹克標志構成的侵權。
              [8]裴洋:《論奧林匹克標志的法律保護》,載《法學評論》,2008年第2期,第157頁。
              [9]參見胡峰、張振宇:《論奧運會隱性市場行為的法律規制》,載《武漢體育學院學報》,2006年第4期,第29頁。
              [10]孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼傉摗?,法律出版社2019年版,第186頁。

              作者單位:上海知識產權法院
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